Mediação e resolução amigável de conflitos
A equipe do escritório Lutran Avocats & Médiation pratica os métodos amigáveis de resolução de disputas para ajudar seus clientes a resolver suas dificuldades
A definição da mediação
A mediação é um processo confidencial que intervém fora ou à margem de um processo (judicial ou arbitral), com o objetivo de resolver uma disputa entre as partes com a ajuda de um terceiro neutro, independente e imparcial chamado mediador.
O papel do mediador – cujo único poder é terminar o processo de mediação e que não pode obrigar as partes (ao contrário do juiz que policia a audiência) – é facilitar o estabelecimento e/ou a continuação de um diálogo entre as partes e apoiá-las em sua abordagem amigável.
A mediação permite determinar com precisão o objeto do conflito, bem como sua origem profunda, e tem por objetivo o surgimento de uma solução duradoura entre as partes, para as quais o mediador não pode se substituir – as partes continuam sendo as únicas responsáveis pela elaboração e implementação de seu acordo.
Nossa prática da mediação
A equipe Lutran Avocats & Médiation é constituída por um mediador (também advogado), David LUTRAN – mediador certificado pelo Centro de Mediação e Arbitragem de Paris (CMAP) – e uma advogada, Célina GUICHENDUC, que está atualmente treinando para se tornar mediadora e já esta formada para acompanhar seus clientes no processo de mediação. Os advogados do Escritório praticam também outros métodos de resolução amigável de conflitos, tais como o direito colaborativo, o procedimento participativo e a negociação baseada em interesses.
O contexto do desenvolvimento de métodos amigáveis de resolução de conflitos
Muitas pessoas denunciam o funcionamento da justiça na França, criticando sua complexidade, a duração dos procedimentos, os altos custos associados a ela e a incerteza inerente ao julgamento.
Além disso, as preocupações dos litigantes evoluíram, pois expressam novas expectativas em relação à resolução de sua disputa e aos meios para alcançá-la, a fim de encontrar uma solução adaptada às suas necessidades – além da mera compensação financeira.
Estes métodos alternativos de resolução de disputas, que os sucessivos governos têm priorizado para aliviar o congestionamento dos tribunais, devem se desenvolver significativamente nos próximos anos, particularmente no contexto atual da crise sanitária do COVID-19.
Processo confidencial que ocorre fora ou à margem de um processo judiciário para resolver uma disputa entre as partes com a ajuda de um terceiro neutro, independente e imparcial, chamado mediador. O papel do mediador é facilitar o estabelecimento e a busca de um diálogo entre as partes e apoiá-las em sua abordagem amigável.
Um processo no qual as partes e seus advogados, formados para o processo colaborativo, tentam encontrar uma solução negociada antes que o caso seja levado a um juiz. Os atores do processo colaborativo se comprometem, através de uma carta colaborativa, a respeitar seus princípios fundamentais (confidencialidade, cortesia, respeito ao próximo e transparência na comunicação de informações úteis para a compreensão do conflito e sua resolução).
Um processo que envolve a nomeação de um conciliador, cuja missão é tentar levar as partes a um acordo. O conciliador é livre para usar os métodos de sua escolha para este fim. Em particular, o conciliador pode intervir ou orientar a discussão entre as partes, declarar-se a favor de uma solução, ou mesmo implementar técnicas de mediação se ele as domina.
Um método que permite às partes chegar a uma solução justa através de negociações durante as quais as partes devem se ouvir umas às outras e se comportar de forma justa. A negociação baseada em interesses concentra-se nos interesses comuns e opostos das partes e não em suas respectivas posições declaradas, a fim de quebrar o impasse e permitir a continuação de suas relações.
Procedimento estabelecido por um acordo de prazo fixo assinado pelas partes que se comprometem a “trabalhar em conjunto e de boa fé para resolver sua disputa de forma amigável” com a assistência obrigatória de seus advogados. Este acordo suspende a prescrição, proíbe as partes de levar a questão ao juiz e estabelece uma estrutura confidencial na qual as partes podem apresentar seus argumentos
A mediação é eficaz por duas razões :
- No nível quantitativo, a mediação é uma solução rápida e de baixo custo, cujo acordo final é geralmente executado espontaneamente pelas partes, ao contrário do procedimento judicial necessariamente longo (vários anos) e dispendioso. A decisão do juiz é incerta e muitas vezes dá origem a dificuldades de execução.
- No nível qualitativo, o acordo de mediação permite que as partes elaborem uma solução personalizada que atenda suas necessidades e resolva seu conflito em seus diversos aspectos (jurídico, econômico, reputacional, etc.). A notar também que a solução encontrada pode ir além das dificuldades iniciais do conflito, o que é freqüentemente o caso.
Quase todas as áreas do direito podem ser submetidas a mediação. Portanto, é possível recorrer a mediação para diversos conflitos (comerciais, sociais, familiares, imobiliários, de parceria, etc.).
A mediação é um processo voluntário, consensual e flexível. As partes que decidem entrar na mediação o fazem de forma livre e informada e têm a possibilidade, a qualquer momento, de sair do processo de mediação sem precisar justificar sua decisão. As partes que decidem entrar na mediação não renunciam, portanto, ao direito de submeter o assunto a um juiz se a mediação não der certo.
As partes podem decidir entrar em mediação a qualquer momento, na presença de um conflito nascente ou já existente, que o conflito já tenha sido levado a um tribunal de justiça ou não.
As partes no processo de mediação podem ser pessoas físicas ou jurídicas, privadas ou públicas.
Para propor a mediação a seu cliente, o advogado pode apresentá-lo os pontos fortes e fracos de seu caso (do ponto de vista jurídico, mas não apenas: aspectos econômicos, reputação, confidencialidade…), mas também a vantagem de utilizar a mediação em comparação com o procedimento judiciário, em termos de rapidez, custo e flexibilidade da solução.
O advogado também pode chamar sua atenção sobre a possibilidade de restabelecer as relações com a outra parte durante o processo de mediação, cujo caráter voluntário facilita a execução do acordo, já que se trata de um contrato livremente firmado e desejado pelas partes.
O mediador pode ser contatado diretamente pelas partes ou através de seu advogado quando elas decidem iniciar um processo de mediação.
O mediador também pode ser nomeado por um tribunal no caso de mediação judicial, quando as partes informaram o juiz de seu acordo para tentar a mediação
O mediador verifica a vontade das partes de entrar em mediação e elabora uma convenção de mediação, que especifica as condições para a intervenção do mediador e a condução do processo de mediação.
A mediação é um processo estruturado, que permite às partes identificar e compreender seu desacordo, a fim de restabelecer o diálogo entre elas e tentar solucionar o conflito em todos seus aspectos.
Este processo geralmente ocorre em cinco etapas, ilustradas pela roda do famoso mediador Thomas Fiutak :
Na prática, o mediador organiza uma ou mais reuniões plenárias entre as partes, na presença de seus advogados, se eles tiverem algum. Estas reuniões podem ser realizadas pessoalmente e/ou à distância, dependendo das restrições e/ou preferências de cada parte
Geralmente, o mediador troca idéias com o advogado das partes antes dessas reuniões, a fim de conversar sobre o caso e preparar as reuniões plenárias para identificar possíveis soluções e facilitar as discussões entre as partes.
O advogado que acompanha seu cliente em mediação exerce plenamente seu papel consultivo, auxiliando seu cliente tanto nos aspectos jurídicos quanto na oportunidade de recorrer à mediação, durante o processo e na elaboração e estruturação do acordo de mediação
A deontologia do advogado constitui uma garantia para a segurança do processo e sua fluidez: sigilo profissional, confidencialidade, independência, lealdade, confraternidade, etc.
Uma mediação dura em média entre 15 e 20 horas, dependendo da complexidade do caso (nos níveis técnico e interpessoal), do número de partes, e da dimensão nacional ou internacional do conflito.
O mediador estabelece livremente o valor de seus honorários, que geralmente são divididos igualmente entre as partes e dependem da complexidade do caso, do número de partes e da dimensão internacional ou não do conflito
Na medida em que os honorários são distribuídos de forma justa entre as partes, elas têm um verdadeiro interesse em investir num processo de mediação, processo particularmente vantajoso quando se trata de resolver uma disputa de forma rápida e eficiente a um custo razoável.
A mediação é, por princípio, confidencial. Assim, todos os documentos e informações trocados neste contexto não podem ser comunicados a terceiros ou utilizados para um potencial processo judiciário.
A confidencialidade é fundamental, pois permite que as partes se expressem livremente e com segurança no processo de mediação
No entanto, as Partes permanecerão livres para suprimir a confidencialidade das informações trocadas durante os debates, de commum acordo
A ética do mediador é baseada no seguinte tríptico, fundamental para estabelecer um clima de confiança e respeito mútuo entre as partes durante a mediação :
- Independência: a independência do mediador implica que ele não deve ter nenhuma relação de dependência ou subordinação com as partes e/ou seus advogados.
- Imparcialidade: a imparcialidade do mediador implica que ele não deve favorecer uma parte em detrimento de outra, não deve ceder a nenhuma influência de nenhuma forma e não deve se colocar numa situação de conflito de interesses
- Neutralidade: a neutralidade do mediador exige que ele não tenha idéias preconcebidas, pressuposições ou interesses em relação ao resultado da disputa
Ao contrário do juiz, o mediador não tem nenhum meio de coerção em relação às partes. Seu único poder é terminar a mediação se ele considerar, por exemplo, que a mediação não terá sucesso ou que é desviada do seu objetivo por uma das partes.
As partes tem a possibilidade, de comum acordo, de envolver terceiros na mediação, quando for de seu interesse. Por exemplo, para esclarecê-las sobre um ponto em particular (jurídico, técnico…). Estes podem ser testemunhas, peritos e outros especialistas.
A mediação termina quando o mediador e/ou as partes decidem terminá-la ou quando as partes chegaram a um acordo ou constatam sua discordância.
Se um acordo for alcançado, ele pode ter a forma desejada pelas partes e cobrir os mais diversos aspectos do conflito (jurídico, econômico, reputacional, etc.), inclusive aqueles que não foram previstos no início da mediação. O único limite na redação do acordo é que ele deve respeitar a ordem pública
As partes podem optar por formalizar o acordo no âmbito das disposições dos artigos 2044 (e seguintes) do Código Civil francês relativas à transação
As partes também têm a possibilidade de solicitar ao juiz a homologação do seu acordo para que ele adquira a mesma força que um julgamento
Alguns exemplos de casos de mediação tratados por David Lutran :
- Mediador num conflito entre os sócios fundadores de uma empresa especializada em captação de recursos (governança corporativa, gestão de recursos humanos, comunicação e posicionamento no mercado)
- Mediador num conflito entre uma empresa francesa de roupas e uma de suas subcontratadas estabelecida no Magrebe no contexto da ruptura abrupta das relações comerciais por iniciativa da empresa francesa
- Mediador num conflito entre um importante clube esportivo francês, seu antigo fornecedor de serviços de mercadoria (roupas e diversos itens) e a empresa que lhe sucedeu, no contexto de uma ruptura abrupta das relações comerciais
- Mediador num conflito entre uma das principais empresas francesas de agronegócio e um de seus antigos fornecedores de treinamento de pessoal após a ruptura abrupta das relações comerciais, por iniciativa da empresa francesa
- Mediador numa disputa entre uma empresa estrangeira de serviços de TI e o diretor de uma de suas subsidiárias no que diz respeito à implementação de uma cláusula de earn-out
- Mediador no contexto de um conflito entre herdeiros de uma sucessão
- Várias mediações relacionadas à renegociação de arrendamentos comerciais e aluguéis no contexto da crise da Covid-19.