El profesor Fayez Hage Chahine (FHC)^[1] expone su visión de la mediación al abogado David Lutran (DL)^[2] durante una entrevista en Beirut el 28 de diciembre de 2019.

DL:¿Cuál es la utilidad del derecho en un momento en que muchos alegan que se ha vuelto excesivamente técnico debido a la proliferación de reglamentos?

FHC: El derecho, en mi opinión, debe considerarse desde el punto de vista de su utilidad, ya que las personas que viven en sociedad no pueden prescindir de él, de acuerdo con el adagio: “Ubi societas ibi jus” (donde hay sociedad, hay derecho). La ley es indispensable. Se trata sobre todo de evitar el abuso de su uso y las imprudencias de su empleo.

Para que el derecho vuelva a ser útil, hay que aplicarlo con la medida adecuada y con discernimiento, como indica su símbolo, la balanza.

DL:¿Deben considerarse los métodos amistosos como una solución ante la proliferación de reglamentos y las consiguientes dificultades para hacer que la justicia sea inteligible y eficaz?

FHC: La amistad excluye la ley, decía Aristóteles. Los modos amistosos constituyen una negación de esta afirmación en la medida en que marcan un abandono de las soluciones de la ley en su rigidez técnica a favor del sentido común y la equidad.

Las sentencias, en Francia como en el Líbano, se dictan “en nombre del pueblo”. Cuanto más inteligibles y eficaces sean las soluciones del litigio, más cerca se estará de las personas en cuyo nombre se dictan las decisiones.

DL: Los litigios son muy largos, y las soluciones que se dan son imperfectas. ¿Cuál es la utilidad del conflicto? ¿Cuáles son sus potencialidades? ¿Cómo debe abordar el abogado el conflicto? ¿Por qué un contencioso en lugar de una resolución amistosa (y viceversa) del conflicto?

FHC: Todo conflicto es inherentemente desagradable. Hay que utilizar todos los medios para evitarlo. El litigio es el ultimum subsidium, el último recurso.

El abogado debe entender el conflicto como algo que puede dar lugar no sólo a un procedimiento judicial – lo cual no es una vía fatal – sino también a otros procedimientos, ya sea de arbitraje o de mediación. Debe basarse en el interés legítimo del cliente y no en el suyo propio. Si considera que es más conveniente para el cliente seguir la vía amistosa, no debe dudar en aconsejarle que elija dicha vía.

Mi experiencia como abogado libanés me lleva a concluir que los clientes, al menos en el Líbano, no aprecian mucho al abogado “rapaz”, que enciende el fuego proponiendo una sola opción: el juicio.

DL: “Más vale un mal acuerdo que un buen juicio”, dice el proverbio. ¿Por qué? ¿Dónde reside la superioridad cualitativa de la mediación en relación con un juicio?

FHC: Este proverbio hace pensar a un proverbio chino según el cual “quien va a los tribunales a por el gallo acabará vendiendo la vaca”. También permite recordar el proverbio libanés de que “el acuerdo amistoso es el señor de los juicios”.

Esta sabiduría popular, que parece ser universal, es suficiente para destacar la superioridad cualitativa de la mediación frente al juicio. Se trata de recuperar los derechos propios en paz. Es la mejor manera de resolver los problemas en la relación entre los individuos y en su relación con la sociedad.

DL: ¿Explicar la mediación a través del derecho podría contribuir a su perfeccionamiento?

FHC: En la mediación, la ley se relativiza, se flexibiliza, pero nunca se abandona. Lo que se deja de lado es la sequedad del tecnicismo, el “legalismo”.

La situación del mediador es similar a la del árbitro amigable componedor que resuelve en equidad sin estar exento de aplicar los principios y normas generales de orden público.

La ley podría contribuir a un mayor desarrollo de la mediación, en la medida en que constituya la “columna vertebral” de la solución encontrada con la ayuda del mediador. La solución necesita la autoridad de la ley para poner fin al conflicto de forma efectiva y duradera.

DL: ¿Qué es la aplicación no contenciosa de la ley?

FHC: Es una operación por la que el titular de un derecho obtiene satisfacción fuera de un proceso. Se produce, por ejemplo, cuando el deudor, el prestatario, paga al acreedor, el prestamista, el importe de la deuda a su vencimiento sin estar obligado a ello por una sentencia.

La realización no contenciosa del derecho es “normal”, mientras que la realización contenciosa del derecho es “patológica”.

DL: ¿Qué cualidades deben esperarse de un mediador en interés del caso? ¿En qué momento surge la confianza en la mediación?

FHC: Las cualidades de un mediador son: la imparcialidad, la inteligencia, la cultura (y en particular la cultura jurídica), el sentido común, la paciencia (“tener buen soplo”), estar “cerca del corazón”, la intuición (que permite comprender el estado de ánimo de las partes), la sabiduría, tener buena memoria y saber ser firme sin volverse agresivo.

Es importante equilibrar estas distintas cualidades.

Esta cuestión me hace recordar la actuación de un profesor de economía política chino de habla francesa durante una conferencia en la Universidad Saint Joseph de Beirut.

A la pregunta: “¿Por qué el gobierno chino ha logrado establecer un plan de reforma económica mientras que muchos otros países no lo han conseguido?”, el conferenciante respondió: “Porque el gobierno chino no ha utilizado la técnica del arquitecto (la regla, el compás, los ángulos, las líneas, la forma geométrica, etc.) sino la del cocinero (las dosis seguidas de degustaciones)”.

DL: ¿Distingue entre cosa juzgada y res judicata? ¿Qué significa esto?

FHC: La solución encontrada como resultado de la mediación debe ser respetada.

El acuerdo final resultante de la mediación, que formaliza la solución de las partes a su conflicto, no es un acuerdo como cualquier otro resultante de la mera reunión de la oferta y la aceptación.

En efecto, es el resultado de un esfuerzo humano colectivo realizado por varios actores: las partes, sus abogados si han intervenido en la mediación, el mediador, el juez (en caso de mediación judicial y/o de homologación del acuerdo resultante de la mediación), los expertos y otros “conocedores” eventualmente solicitados para las necesidades de la mediación.

La “fuerza vinculante” del acuerdo mediado merece ser llamada “autoridad”, como una sentencia, y la solución alcanzada a través de la mediación merece ser llamada “cosa”, como una sentencia.

Sólo que esto, en lugar de ser “juzgado”, es “acordado”.

DL: ¿Cuál sería el símbolo de la mediación?

 FHC: La paz, o la balanza sin la espada.

DL: La “verdad judicial” es en esencia relativa. ¿Puede la mediación hacer triunfar “la verdad”? Si es así, ¿de qué “verdad” se trata?

FHC: Si la verdad judicial es intrínsecamente relativa, la verdad resultante de la mediación lo es a fortiori, tanto más cuanto que deriva de un acuerdo sujeto al principio de efecto relativo. Además, el papel de la mediación no es establecer la verdad en lo absoluto, sino resolver los conflictos de forma concreta considerándolos en sus aspectos reales.

DL: ¿Influirá el aumento de la mediación en la forma de impartir justicia? ¿Cómo ve la articulación entre los llamados métodos alternativos y la justicia judicial en el futuro? ¿Entre la mediación y el arbitraje?

FHC: El impacto de la mediación en la forma de impartir justicia intervendrá, en mi opinión, en una segunda fase.

En primer lugar, la justicia estatal debe favorecer la justicia resultante de la mediación, como lo ha hecho con la justicia arbitral. El desarrollo de la mediación depende del respeto que la justicia estatal otorgue a las soluciones resultantes de la mediación. Este desarrollo, una vez logrado, tendrá un impacto en la forma de impartir justicia.

El artículo 1194 del Código Civil francés establece que “los contratos no sólo obligan a lo que se expresa, sino también a todas las consecuencias que la equidad, los usos o la ley les otorgan”. Además, el Tribunal de Casación otorga cada vez más un papel a los principios generales del derecho, ya que anula las sentencias de los tribunales de apelación remitiéndose a estos principios en lugar de a un texto legal.

La repercusión del desarrollo de la mediación en la forma de impartir justicia se reflejará en la creciente importancia que la justicia estatal otorga a la equidad, los usos y los principios generales del derecho.

En cuanto a la articulación entre mediación y arbitraje, creo que la mediación será al arbitraje lo que éste fue a la justicia estatal. Las partes han recurrido al arbitraje para evitar la lentitud y el coste de la justicia estatal. Sin embargo, el arbitraje se ha vuelto a su vez largo y costoso. Por tanto, es legítimo pensar que las partes elegirán la mediación para evitar esta lentitud y estos costes.

DL: ¿Debe ser la mediación un requisito previo obligatorio para los procedimientos judiciales?

FHC: La respuesta a esta pregunta depende de la procedencia del carácter obligatorio del recurso previo a la mediación: la ley o el acuerdo de las partes.

En el primer caso, el recurso previo obligatorio a la mediación sólo se impondrá en virtud de un texto especial explícito de interpretación estricta, siendo el principio la libertad contractual. Esto evoca la noción de “contrato impuesto” (como el seguro de automóvil), que sólo es aplicable en virtud de un texto excepcional considerado de orden público.

En el segundo caso, la solución será la que pretendan las partes de acuerdo con el principio de libertad contractual. Es decir, será válida a menos que entre en conflicto con el orden público o las disposiciones obligatorias de la ley. Cabe señalar que, en la práctica, cada vez hay más cláusulas de arbitraje que exigen el recurso previo a la conciliación o la mediación antes de poner en marcha el proceso de arbitraje.

DL: ¿El juicio despoja a las partes de su conflicto? Si es así, ¿por qué razones?

FHC: Soy de la corriente que considera que el juicio despoja a las partes de su agresividad pero no de su conflicto.

En efecto, los artículos 1, 2 y 4 del Código de Procedimiento Civil (CPC)^[3] relativos al objeto del litigio no permiten afirmar que el juicio desposea a las partes de su conflicto, ya que consagran el principio de que el juicio es propiedad de las partes.

En cambio, en los casos en los que la ley establece el oficio del juez, como en los artículos 3, 8, 10, 11, 12 y 13 del Código de Procedimiento Civil^[4], se puede considerar que el juicio desposee a las partes de su conflicto dentro de los límites de las facultades otorgadas al juez.

DL: ¿Qué es el “milagro judicial”? ¿Cómo y cuándo funciona?

FHC: La respuesta a estas dos preguntas se encuentra en el prefacio del difunto Jean Vassogne, entonces Primer Presidente del Tribunal de Apelación de París, a la obra de Cezar-Bru – Hebraud – Seignolle y Odoul – “La Juridiction du Président du tribunal – tome 1- Des référés“.

Preocupado por la eficacia de la justicia, este magistrado se hizo eco de las preocupaciones de los litigantes, “que esperan que sus jueces resuelvan sus litigios”. Una solución, es decir, una medida ordenada en tiempo oportuno, aunque sea jurídicamente rústica, es preferente a una decisión habilidosamente elaborada, pero tardía y, por tanto, inútil“.

Una solución que se busca conjuntamente, “partes y abogados reunidos en el despacho del juez”, quien, “siendo lo suficientemente culto para ser sencillo, lo suficientemente apasionado para ser convincente, sin ser inquisitivo”, permite que se produzca ese “milagro judicial” que reclamaba, es decir, “la adhesión de todos a la medida correcta”, “una medida que a menudo no es simplemente provisional, sino que consagra la extinción completa del litigio”.

DL: Para terminar, ¿cómo ve el futuro de la mediación en el Líbano tras la ley nº 82/2018 del 10 de octubre de 2018? Podría la mediación contribuir a pacificar el clima en el país?

La mediación se abrirá paso en el Líbano. Tiene futuro por las siguientes razones.

Por un lado, la mediación no es contraria a las costumbres libanesas. El Líbano es un país pequeño donde la gente se conoce. Históricamente, los libaneses preferían las soluciones elaboradas por parientes, amigos o notables del pueblo a las decisiones dictadas por un tribunal, que además estaba presidido por un juez designado por la potencia extranjera (el wali otomano y más tarde el alto comisario francés)

Por otra parte, los jóvenes abogados libaneses son cada vez más sensibles a la idea de la mediación.

Por último, los libaneses no tienen mucha confianza en su justicia hoy en día. Cuanto menor sea esta confianza, más frecuente será el recurso a la mediación. Durante la “revolución del 17 de octubre de 2019”, los libaneses denunciaron unánimemente la corrupción de los magistrados amparados por los políticos y reivindicaron su derecho a una justicia transparente, eficaz e independiente cuyo dueño es sólo la ley y la conciencia en el sentido moral del término.

Para terminar, me gustaría subrayar que enseñamos que la comprensión es el alma de las convenciones, no sería erróneo decir que está en el corazón de las buenas soluciones.

[1]          Fayez Hage Chahine es miembro adjunto de las Facultades de Derecho francesas, decano honorario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Saint-Joseph de Beirut y de Dubai, abogado de los Colegios de Abogados de Beirut y París.

[2]              David Lutran es miembro del Colegio de Abogados de París, mediador autorizado por el Centro de Mediación y Arbitraje de París (CMAP – Francia), se encuentra inscrito en el Centro Nacional de Mediación de Abogados (CNMA – Francia) y en la lista de mediadores del Tribunal de Apelación de París (Francia).

[3]          Artículo 1 del CPC: “Las partes son las únicas que inician el proceso, salvo que la ley disponga otra cosa. Son libres de poner fin al procedimiento antes de que éste termine por efecto de la sentencia o de la ley”.

Artículo 2 del CPC: “Las partes llevarán a cabo los procedimientos bajo los cargos que les correspondan. Les corresponde cumplir los actos del procedimiento en las formas y plazos requeridos”.

Artículo 4 del CPC: “El objeto del litigio está determinado por las respectivas pretensiones de las partes.

Estas pretensiones se fijan en el escrito de incoación del procedimiento y en los escritos de contestación. Sin embargo, el objeto del litigio puede ser modificado por las demandas incidentales cuando están conectadas a las demandas originales por un vínculo suficiente”.

 [4]          Artículo 3 del CPC: “El juez velará por el buen desarrollo del proceso; estará facultado para fijar los plazos y ordenar las medidas necesarias”.

Artículo 8 del CPC: “El juez podrá invitar a las partes a dar las explicaciones de hecho que considere necesarias para la solución del litigio”.

Artículo 10 del CPC: “El juez tiene la facultad de ordenar de oficio todas las medidas de investigación legalmente admisibles”.

Artículo 11 del CPC: “Las partes estarán obligadas a cooperar en las diligencias de investigación, sin que el juez pueda extraer las consecuencias de una abstención o negativa.

Si una parte tiene pruebas en su poder, el juez puede, a petición de la otra parte, conminarla a presentarlas, en su caso bajo pena de multa. Podrá, a petición de una de las partes, solicitar u ordenar, si es necesario bajo la misma pena, la presentación de todos los documentos que estén en poder de terceros si no existe un impedimento legítimo.

Artículo 12 del CPC: “El juez decidirá el litigio de acuerdo con las normas de derecho que le sean aplicables.

Debe dar o restablecer su calificación exacta a los hechos y actos controvertidos sin detenerse en la denominación que las partes hubieran propuesto.

No obstante, no podrá cambiar la denominación ni la base jurídica cuando las partes, en virtud de un acuerdo expreso y en relación con los derechos que les asisten libremente, le hayan vinculado por las calificaciones y puntos de derecho a los que pretenden limitar el debate.

Una vez surgido el litigio, las partes pueden también, en las mismas materias y bajo la misma condición, encomendar al juez la tarea de resolver como amigable componedor, a reserva de recurrir si no han renunciado expresamente a ello.

Artículo 13 del CPC: “El juez puede invitar a las partes a dar las explicaciones de derecho que considere necesarias para la solución del litigio.